Wir beobachten selbstverständlich die laufende Entwicklung in Fragen der Gleichbehandlung. Gerade das Arbeitsrecht ist gekennzeichnet durch eine Fülle gerichtlicher Entscheidungen, die oft über den Einzelfall hinaus von Interesse sind. - Tagesaktuell ist unser BLOG "www.was-tun-bei-kuendigung-hamburg.de"

Jeweils aktuelle Entscheidungen nehmen wir hier in einer Kurzkommentierung auf - alphabetisch geordnet nach Stichworten.

Altersdiskriminierung - Putzfrau muss in Rente
Dürfen Arbeitgeber ihre Angestellten automatisch in Rente schicken? Das war die Frage, die der Europäische Gerichtshof (EuGH) im Fall einer Putzfrau zu entscheiden hatte, die auf Grund tarifvertraglicher Regelungen (Gebäudereiniger) mit 65 in den Ruhestand gehen sollte. Sie hatte 39 Jahre lang die Kaserne in Hamburg-Blankenese gereinigt und zuletzt in diesem Teilzeitjob EUR 307 im Monat verdient. Als sie der Arbeitgeber nicht weiterbeschäftigen wollte, sah sie darin eine Altersdiskriminierung. Der EuGH hielt die Tarifregelung für rechtmäßig (Az: C-45/09). Die Richter wiesen darauf hin, dass solche Klauseln seit langem Teil des Arbeitsrechts und durchaus üblich sind. Die Regeln gäben Arbeitgebern und Arbeitnehmern Planungssicherheit. Zudem müsse ein Unternehmen für die in Frage stehende deutsche Regelung die Zustimmung des Mitarbeiters einholen.  Die Putzfrau muss jetzt von einer monatlichen Rente von netto 228,26 Euro “leben”.
Interessant ist, dass in einem zweiten Fall anders entschieden wurde. Geklagt hatte ein Sachbearbeiter einer Verwaltung in Dänemark. Er wollte nicht die vorgezogene Rente (mit 63) in Anspruch nehmen, sondern bis 65 weiter arbeiten, um eine höhere Rente beziehen zu können. Als er dennoch entlassen wurde, klagte er auf Entlassungsentschädigung. Die EuGH-Richter hielten hier die Klausel zur Altersfrage für ungültig. Ein Arbeitgeber müsse einem Arbeitnehmer nach dessen Entlassung auch dann eine Abfindung zahlen, wenn dieser bereits alt genug sei, um eine Altersrente zu beziehen. Die Verweigerung der Abfindung wegen des Rentenalters bedeute eine Altersdiskriminierung (Az: C-499/08). Die Fragen zur Altersdiskriminierung bleiben also spannend. Vor kurzem hatte das Arbeitsgericht Hamburg in zwei Fällen (Versicherungswirtschaft und U-Bahngesellschaft) entschieden, es gäbe keine Gründe für eine Zwangspensionierung. Vorhandene Arbeit werde nur zu Lasten der Älteren umverteilt. Bei dem U-Bahn-Haltestellenwärter hat allerdings das Landesarbeitsgericht Hamburg die positive Entscheidung inzwischen aufgehoben.
Verfasser: Fachanwalt für Arbeitsrecht Wolfgang Steen, Hamburg

Altersteilzeit - Anspruch auf Abschluss wegen Gleichbehandlung
Altersteilzeitverträge können weiterhin geschlossen und eine Gleichbehandlung verlangt werden. Obwohl die Förderung (Zuschuss) durch die Bundesagentur für Arbeit mit dem 31.12.2010 ausgelaufen ist, können in den Unternehmen - selbstverständlich - weiterhin Altersteilzeitverträge geschlossen werden. Dies ist auch Praxis. Eine interessante Frage lag jetzt deshalb dem Bundesarbeitsgericht (BAG) vor, weil zu klären war, ob ein Arbeitgeber, der Altersteilzeitverträge auch über die sog. “Überlastquote” hinaus abschließt, aus Gründen der Gleichbehandlung verpflichtet werden kann, weitere Verträge zu schließen. Die sog. “Überlastquote” (bis max. 5 % der Belegschaft) soll gleichzeitig die wirtschaftliche Belastung für ein Unternehmen eingrenzen. In dem Fall bestanden in dem Unternehmen (ein Entsorgungsbetrieb) bereits Atz-Verträge mit zwischen 7 % und 21 % der Beschäftigten. Deshalb hatte das Unternehmen erklärt, keine weiteren Verträge mehr zu schließen. Das akzptierte das Gericht auch. Interessant sind jedoch die Ausführungen zum generellen Anspruch auf Gleichbehandlung. “Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmern freiwillige Leistungen nach einem bestimmten erkennbaren Prinzip gewährt, ist der Arbeitgeber ungeachtet des Vorrangs der Vertragsfreiheit an den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gebunden.” Die gilt auch - so das BAG -, wenn “Altersteilzeitverträge geschlossen werden, obwohl wegen Überschreiten der Überlastquote dazu keine Verpflichtung besteht” (Urteil v. 15.11.2011 - 9 AZR 387/10).  Akzeptiert wurde die Ablehnung im vorliegenden Fall nur, weil das Unternehmen zu einem bestimmten Zeitpunkt mitgeteilt hatte, “ab jetzt” wegen der wirtschaftlichen Überforderung keine Atz-Verträge mehr zu schließen.

Arbeiten bis 65 - oder länger?
Eine lebhaft diskutierte Frage im Arbeitsrecht ist, ob ein Arbeitsverhältnis automatisch im Alter von 65 enden kann. Häufig sehen die Arbeitsverträge, aber auch tarifliche Regelungen vor, dass “mit Erreichen der Regelaltersgrenze, spätestens mit dem 65. Lebensjahr” Schluss ist. Die Frage ist vor allem deshalb interessant, weil durch das neue Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) eben die Diskriminierung wegen Alters ausgeschlossen sein muss. Aber, wie immer gibt es Ausnahmen. So sieht selbst das AGG - in § 10 Satz 3 Nr. 5 - die Möglichkeit einer unterschiedlichen Behandlung des Alters vor, also auch eine Vereinbarung zur Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen (ohne Kündigung), wenn im Anschluss Altersrente bezogen werden kann. Hintergrund für diese gesetzliche Ermächtigung, die das AGG schafft, ist, beschäftigungspolitische Ziele zu verfolgen, etwa die Eindämmung von Arbeitslosigkeit.
Aktuell liegt dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) eine Anfrage vor, ob die in Deutschland getroffene Ausnahme-Regelung zulässig ist. Nach dem vorliegenden Schlussantrag der Generalanwältin muss davon ausgegangen werden, dass diese Regelung akzeptiert wird, also kein Verstoß gegen die Richtlinie 2000/78 vorliegt. Interessant ist allerdings der Hinweis, der den Tarifvertragsparteien gegeben wird. So sollen diese in Zukunft “vor der Vereinbarung von Rentenregelaltersgrenzen stets prüfen, ob diese im Hinblick auf die Verfolgung der (beschäftigungspolitischen) Ziele objektiv gerechtfertigt sind”. Auch muss eine solche Prüfung gerichtlich kontrollierbar sein.
Übrigens hatte sich das Arbeitsgericht Hamburg in einem Urteil, die Altersgrenze in der Versicherungswirtschaft betreffend, auf die Seite der Kritiker geschlagen. Konkret führt das Gericht aus, “es werde keine neue Arbeit geschaffen, sondern nur vorhandene Arbeitsplätze zu Lasten der Älteren umverteilt” (Urteil vom 22.09.2009 - 21 Ca 352/08).
Verfasser: Fachanwalt für Arbeitsrecht Wolfgang Steen, Hamburg

Arbeitslosengeld - Sperre droht bei Turboprämie
Wer “grob fahrlässig” sein Arbeitsverhältnis löst, riskiert eine Sperre beim Arbeitslosgengeld. Der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht dann für die Dauer einer Sperrfrist von 12 Wochen. Auch wenn ohne den Abschluss eines Auflösungsvertrages keine hohe Abfindung gezahlt worden wäre, gilt diese Sperrzeit. In einer Entscheidung des Hessischen Landessozialgerichts hatte sich eine Frau arbeitslos gemeldet, nachdem sie einen Aufhebungsvertrag mit ihrem Arbeitgeber abgeschlossen hatte. Die 57-jährige Frau war 15 Jahre in einem  Callcenter einer überregional tätigen Luftverkehrsgesellschaft beschäftigt. Im Hinblick auf die beabsichtigte Betriebseinstellung in Kassel wurde eine Betriebsvereinbarung geschlossen. Kurz darauf unterschrieb die als Betriebsratsvorsitzende tätige Frau einen Aufhebungsvertrag und erhielt eine Abfindung in Höhe von 75.060 €. Sie meldete sich arbeitslos. Die Bundesagentur für Arbeit gewährte Arbeitslosengeld, verhängte aber aufgrund des Auflösungsvertrages eine 12-wöchige Sperrzeit. Die Frau widersprach. Sie hätte keine Abfindung erhalten, wenn sie auf einen Arbeitsplatz in einer anderen Stadt vermittelt worden wäre. Außerdem seien ihre Eltern zunehmend pflegebedürftig und auf ihre Hilfe angewiesen. Das Landessozialgericht hielt die Sperrzeit für rechtens. Ohne Auflösungsvertrag hätte das Arbeitsverhältnis erst nach Durchführung eines Clearingverfahrens und damit zu einem späteren Zeitpunkt gelöst werden können. Die Frau habe damit ihre Arbeitslosigkeit zumindest grob fahrlässig herbeigeführt. Sie könne sich auch weder auf einen wichtigen Grund noch auf eine besondere Härte berufen. Denn nach dem Sozialplan wäre ihr im Hinblick auf ihre pflegebedürftigen Eltern ein Arbeitsplatz in einer anderen Stadt nicht zumutbar gewesen. Anstelle der „Turboprämie“ für frühzeitiges Ausscheiden hätte sie daher bei einer betriebsbedingten Kündigung eine – wenngleich geringere – Abfindung nach dem Sozialplan erhalten. Hessisches Landessozialgericht, Urteil vom 22. Juni 2012 – L 7 AL 186/11

Arbeitszeitkonto - Minusstunden müssen nicht nachgearbeitet werden
Eine Aufsehen erregende Entscheidung hat jetzt das Bundesarbeitsgericht (BAG) zu Minussalden bei Arbeitszeitkonten erlassen. In dem Fall hatte ein Installateur bei seinem Ausscheiden aus der Firma einen Minussaldo von 217,88 Stunden auf dem Konto. Weil die Firma die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sowie Urlaubsstunden mit diesem Saldo "verrechnete", zog der Installateur vor Gericht. Das BAG: Der Arbeitgeber durfte das Konto nicht mit 217,88 Stunden belasten, weil kein Vergütungsvorschuss gezahlt wurden, sondern eine normale monatliche Vergütung (BAG Urteil v. 26.01.2011 - 5 AZR 819/09). Das Gericht stellte darauf ab, dass die Jahresarbeitszeit nicht (von vornherein) gleichmäßig oder ungleichmäßig verteilt worden war, also die Arbeitspflicht eben nicht vorher feststand. Dies sei aber dann zu fordern, wenn eine "verstetigte", also regelmäßige monatliche Vergütung vorliegt. Entsteht dann ein Minussaldo ohne Zutun des Arbeitnehmers, weil z.B. nicht genügend Arbeit vorhanden ist, gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug, gerade dann, wenn eine "flexible" Form der Arbeit auf Abruf praktiziert wird. 

Aufhebungsvertrag - nur für Jüngere?
Mit dieser Entscheidung zur Gleichbehandlung war zu rechnen: das Bundesarbeitsgericht musste sich mit dem Fall auseinandersetzen, dass ein 57-jähriger Arbeitnehmer nicht in den Genuss kam, freiwillig gegen Abfindung auszuscheiden. In dem Unternehmen galt der tarifliche Ausschluss von Kündigungen für über 55-Jährige. Die Firma behielt sich ausdrücklich vor, den Wunsch auf freiwilliges Ausscheiden abzulehnen. Als der Kläger die Aufhebung verlangte, lehnte die Firma ab. Die Klage auf Abfindung wegen Gleichbehandlung blieb in allen drei Instanzen erfolglos. Das Bundesarbeitsgericht lapidar: “Das neu geschaffene Diskriminierungsverbot verfolgt gerade den Zweck, älteren Arbeitnehmern den Arbeitsplatz zu erhalten.” Eine unmittelbare Benachteiligung wegen Alters sei darin nicht zu sehen (BAG vom 25.02.2010 - 6 AZR 911/08). Der Kläger konnte auch nicht nachweisen, dass etwa anderen Arbeitnehmern in seinem Alter solche Aufhebungsangebote gemacht worden waren.
Die Lehre, die aus solchen Fällen zu ziehen ist: In Vereinbarungen mit dem Betriebsrat kann ein freiwilliges Ausscheiden natürlich für alle Altersgruppen vorgesehen werden. Immerhin vermeidet jeder “Freiwillige”, dass später Kündigungen ausgesprochen werden.
Verfasser: Wolfgang Steen, Fachanwalt für Arbeitsrecht Hamburg

Bankbonus - einfache Werturteile reichen nicht aus
Boni können gekürzt oder ganz gestrichen werden, wenn - wie im Fall der Landesbank Baden-Württemberg - der Vorstand der Landesbank hinsichtlich der variablen Vergütung jährlich seine Entscheidung im freien Ermessen trifft, aufgrund des Erfolgs der Bank, des Erfolgs des jeweils betroffenen Bereichs und der Leistung der einzelnen Führungskraft (Urteil LAG Baden-Württemberg  v. 14. Jan. 2013). Werden allerdings, wie für die Geschäftsjahre 2008 und 2011 die Vergütungen der Führungskräfte nicht völlig gestrichen, sondern deren gekürzte Höhe von der Leistung der jeweiligen Führungskraft abhängig gemacht, ist die Bank verpflichtet, den Nachweis für eine “nur durchschnittliche Leistung” zu erbringen. Von Interesse ist diese Entscheidung, weil sie zeigt, dass die Bank spätestens in einem Auskunftsprozess die konkreten Gründe einer ’schlechten’ Beurteilung vorlegen muss. “einfache” Werturteile reichen nicht aus.
Behält sich der Arbeitgeber vor, über die Höhe eines variablen Vergütungsbestandteils abschließend zu entscheiden, muss diese Entscheidung nach billigem Ermessen (§ 315 BGB) erfolgen, so das Bundesarbeitsgericht in der Entscheidung vom 14.11.2012. Gibt es Streit darüber, ist der Arbeitgeber verpflichtet, in einem Prozess auch den Grad der Zielerreichung offen zu legen und zu begründen. Was als selbstverständlich erscheint, war Gegenstand eines Verfahrens vor dem Bundesarbeitsgericht (BAG). In dem Fall hatte ein Arbeitnehmer – neben dem Anspruch auf Festbezüge (Gehalt) in Höhe von 60 % der Gesamtbezüge bzw. des Zieleinkommens – grundsätzlich einen Anspruch auf eine variable Vergütung. Die Höhe der erreichbaren variablen Vergütung sollte sich für das jeweilige Geschäftsjahr nach einem nach billigem Ermessen durch die Arbeitgeberin festzusetzenden Zieleinkommen bestimmen, welches mindestens ein bestimmtes Verhältnis zu den Festbezügen erreichen musste. Die Höhe der tatsächlich auszuzahlenden variablen Bezüge (Tantieme, auch als Abschlussgratifikation bezeichnet) ergab sich aus einer Festsetzung nach billigem Ermessen unter Beachtung der individuellen Leistung, des Unternehmenserfolgs, des Erfolgs der Unternehmenseinheit und der Betriebstreue. Da es um die Frage der Beweislastverteilung ging, stellte das Gericht grundsätzlich fest: “Hinsichtlich der Bewertung der individuellen Leistung des Arbeitnehmers ist zu prüfen, ob die Gesamtbeurteilung zutrifft.Geht es um die Erreichung sog. harter (quantitativer) Ziele wie zB Umsatz- oder Kundenzahlen, die Durchführung bestimmter Veranstaltungen etc., so ist konkreter Vortrag möglich und erforderlich. Geht es hingegen um das Erreichen sog. weicher (qualitativer) Ziele, wie zB das Führungsverhalten, muss der Arbeitgeber seine Wertungen auf entsprechendes Bestreiten soweit wie möglich konkretisieren und plausibel machen. Soweit solche Wertungen auf bestimmte Einzelvorkommnisse oder Bewertungen anderer Mitarbeiter (Upward-Feedback) gestützt werden, sind diese konkret zu benennen. Reine Werturteile (”zuletzt sehr schlechte Leistungen”) bedürfen zwar keines näheren Vortrags, reichen aber für sich genommen nicht aus, um eine negative Bewertung zu stützen.”

Befristung bei der Bundesagentur für Arbeit
Die Bundesagentur für Arbeit kann die Befristung von Arbeitsverhältnissen nicht damit rechtfertigen, ein von ihr aufgestellter Haushaltsplan sehe Haushaltsmittel für befristete Arbeitsverträge vor. Das hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) jetzt entschieden. Das BAG verweist auf die Notwendigkeit zur verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift im Teilzeit- und Befristungsgesetz. Dort ist zwar in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 vorgesehen, dass ein sachlicher Grund in “begrenzten Haushaltsmitteln” bestehen kann. Dadurch würde allerdings - so das BAG - für den öffentlichen Dienst eine Möglichkeit zur Befristung von Arbeitsverhältnissen geschaffen, die der Privatwirtschaft nicht zur Verfügung steht. Eine solche Ungleichbehandlung ist nach dem grundrechtlichen Bestandschututz für Arbeitnehmer (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht gerechtfertigt. Dies deshalb, weil der Arbeitgeber identisch ist mit der Organisation, die den Haushaltsplan aufstellt. Ein Privileg dieser “Doppelrolle” wollte das Gericht nicht anerkennen. Der Kläger des Verfahrens ist einer von insgesamt 5800 Arbeitnehmern, die nur befristet beschäftigt werden. Die Bundesagentur wird also die Verträge auf unbefristet umstellen müssen. (Urteil vom 9. März 2011 - 7 AZR 728/09)

Betriebsrente - Küchensieb statt Rente
Eine über 10 Jahre beschäftigte Mitarbeiterin erhielt zum Abschied ein Küchensieb, aber keine Betriebsrente. Der Streit über die Zulässigkeit ging bis zum Bundesarbeitsgericht (BAG). In der Entscheidung stellte das BAG fest, die Zusage einer Altersversorgung kann davon abhängig gemacht werden, dass eine mindestens 15jährige Betriebszugehörigkeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung zurücklegt ist. Diese Regelung verstößt nicht gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters und bewirkt auch keine unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechts, so das Gericht. In dem Fall war die im Februar 1942 geborene Klägerin vom 15.07.1997 bis zum 29.02.2008 bei der Beklagten und ihren Rechtsvorgängern beschäftigt. Die Beklagte knüpfte die Erteilung von Versorgungszusagen an den Bestand eines Arbeitsverhältnisses am 31.12.1999 und die Möglichkeit einer mindestens 15jährigen Betriebszugehörigkeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung. Gegenüber der Klägerin und einem Kollegen äußerte der Geschäftsführer der Beklagten, sie erhielten keine Betriebsrente, weil sie zu alt seien. Es kann dabei nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts im konkreten Fall dahinstehen, ob eine solche Regelung die betroffenen Arbeitnehmer unmittelbar wegen ihres Alters benachteiligt, weil sie ab einem bestimmten Lebensalter von der betrieblichen Altersversorgung ausgeschlossen werden, oder ob lediglich eine mittelbare Diskriminierung denkbar ist. Selbst eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters wäre nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts gemäß § 10 AGG gerechtfertigt.(Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 12. 02.2013 - 3 AZR 100/11)

Kettenbefristungen - doch kein Missbrauch?   
Der einmalige Fall diente dazu, den Europäischen Gerichtshof (EuGH) anzurufen. Eine Verwaltungsangestellte des Landes Nordrhein-Westfalen war insgesamt 13 Mal hintereinander jeweils mit einem befristeten Vertrag beschäftigt worden. In der Vorlage an den EuGH stellte das Bundesarbeitsgericht (BAG) also die Frage, ob “Zahl und Dauer der bereits in der Vergangenheit mit demselben Arbeitnehmer geschlossenen befristeten Arbeitsverträge” bei der Missbrauchskontrolle eine besondere Bedeutung haben könnten. Kurz gesagt: Der EuGH hatte keine Bedenken, jedenfalls wenn jeweils ein Vertretungsfall vorliegt. Es müssten also “genau bezeichnete, konkrete Umstände” vorliegen, um eine wirksame Befristung zu rechtfertigen. Als solche anerkannt werde z.B. die “vorübergehende Vertretung eines anderen Arbeitnehmers, um im Wesentlichen einen zeitweiligen Arbeitskräftebedarf zu decken”. Wenn es also gerade in einer großen Verwaltung vorkommt, in Fällen von Krankheits-, Mutterschafts- oder Elternurlaub zu vertreten, sei das gerechtfertigt. Der EuGH akzeptiert damit die deutsche Regelung zum ’sachlichen Grund’, ohne dass die Häufigkeit - wie im Ausgangsfall - als besondere Problematik gesehen wird. Allerdings gibt diese Entscheidung auch keinen Freibrief. Ausdrücklich mit der mehrfachen Betonung notwendiger Missbrauchskontrolle wird angemahnt, dass solche Vertretungsgründe nach “objektiven und transparenten Kriterien” vorliegen müssen (Urteil v. 26.01.2012 - C-586/10).

Befristung und Diskriminierung
Wer sich in einem befristeten Arbeitsverhältnis befindet hat natürlich Interesse daran, entfristet zu werden. Ob die dafür zu treffende Entscheidung des Arbeitgebers dann angreifbar ist oder nicht, kann von Arbeitsgerichten überprüft werden. Ein Beispielsfall dafür ist, eine eventuelle Diskriminierung festzustellen, weil aus sachfremden Gründen die Weiterbeschäftigung abgelehnt wurde. Dem Bundesarbeitsgericht lag deshalb jetzt der Fall einer türkischstämmigen Klägerin vor, die von der Beklagten, einem Träger der gesetzlichen Unfallversicherung, zunächst befristet für die Zeit vom 1. Februar bis 31. Dezember 2008 als Sachbearbeiterin eingestellt worden war. Im Oktober 2008 fand ein Personalgespräch statt, in dem es auch um Arbeitsfehler der Klägerin ging. Im November 2008 wurde die Verlängerung der befristeten Beschäftigung für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Januar 2010 vereinbart. Im September 2009 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass eine Verlängerung oder Entfristung des Arbeitsverhältnisses ab dem 1. Februar 2010 nicht erfolgen werde. Die Klägerin machte, auch mit Hinweis auf den geringen Anteil von Beschäftigten nichtdeutscher Herkunft, eine Diskriminierung wegen ihrer ethnischen Herkunft geltend. Dies verneinte die Beklagte, weitere Begründungen lehnte sie ab. Am 31. Januar 2010 erstellte die Beklagte ein Arbeitszeugnis mit der Leistungsbeurteilung „zu unserer vollsten Zufriedenheit“. Gegen die von der Klägerin angestrengte Klage auf Entschädigung wegen ethnischer Diskriminierung verteidigte sich die Beklagte mit dem Argument, die Entfristung sei wegen der nicht genügenden Arbeitsleistung der Klägerin abgelehnt worden. Anders als das Arbeitsgericht hat das Landesarbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung einer Entschädigung iHv. 2.500,00 Euro und von Schadensersatz verurteilt. Die Revision der Beklagten und die hilfsweise eingelegte Anschlussrevision der Klägerin hatten vor dem Achten Senat Erfolg. Eine Verurteilung der Beklagten kann nicht auf die vom Landesarbeitsgericht gegebene Begründung gestützt werden. Das Landesarbeitsgericht wird aber aufzuklären haben, ob die von der Beklagten erteilten Auskünfte über die Gründe der Nichtverlängerung des Arbeitsverhältnisses Indizwirkung für eine Diskriminierung der Klägerin haben, weil diese Auskünfte möglicherweise falsch waren oder im Widerspruch zu dem sonstigen Verhalten der Beklagten standen. Das Landesarbeitsgericht wird dabei zu prüfen haben, ob das erteilte Zeugnis falsch war oder die Begründung, eine Entfristung sei wegen der Leistungsmängel der Klägerin nicht möglich gewesen. Auch wird dem Vortrag der Klägerin nachzugehen sein, zuvor sei eine andere, ebenfalls nicht zutreffende Auskunft erteilt worden. Die Klägerin soll zunächst auf einen Wegfall ihres Arbeitsplatzes wegen einer bevorstehenden Fusion hingewiesen worden sein. Zusammengefasst hat das BAG also deutlich gemacht, dass die nachweislich falsche Auskunft ein hinreichendes Indiz für eine Diskriminierung sein kann (BAG, Urteil vom 21. Juni 2012 - 8 AZR 364/11 -)

Bewerbung anonym?
Ganze 5 Unternehmen nehmen an einem Pilotprojekt der Bundesregierung teil - anonyme Bewerbungen. Eine interessante Idee, dass Bewerber nicht unter Vorurteilen leiden sollen. Praktisch heißt das: im Lebenslauf fehlen sämtliche Daten. Alter oder Geschlecht sind ebenso unbekannt, wie die Nationalität. Also kein Geburtsdatum, kein Hinweis auf die Ausbildung oder Fremdsprachenkenntnisse. Das führt wozu? Sicher werden mehr Bewerber zum Vorstellungsgespräch gebeten (wenn man dann den anonymen Namen aufdeckt). Und dort erfolgt sowieso das persönliche Kennenlernen. Also keine Jobgarantie und wohl auch keine Garantie, dass nicht bei der endgültigen Auswahl eben doch ‘Persönliches’ einwirkt. Auch sind die beteiligten Unternehmen - Deutsche Post, Deutsche Telekom, L´Oréal, Mydays, Procter & Gamble - keineswegs so “mutig” wie gedacht. Oft wird nur eine Sparte (Kosmetikprodukte) einbezogen oder dieses Verfahren nur bei Auszubildenden angewandt.
Die echte Gleichbehandlung wird es wohl erst geben, wenn der Job-Motor wieder rund läuft und die Wirtschaft händeringend nach Arbeitskräften sucht. Bis dahin kann - unterlegenen - Bewerbern nur geraten werden, hellhörig zu sein, ob nicht Indizien für eine Ungleichbehandlung herauszuhören sind.
Verfasser: Wolfgang Steen, Fachanwalt für Arbeitsrecht Hamburg

Dienstwagen - keine sofortige Rückgabe
Will der Arbeitgeber bei einer Freistellung / Kündigung den Dienstwagen sofort zurückhaben, muss der Arbeitnehmer diesem nicht folgen. Das hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) jetzt in einem Fall entscheiden, in dem nach Ausspruch einer Kündigung zum 30.06.2009 die Mitarbeiterin von der Arbeit freigestellt wurde und der Arbeitgeber für den 09.06.2009 die Rückgabe des Dienstwagens forderte. Die Mitarbeiterin empfand diesen kurzfristigen Entzug des Autos als unangemessen und verlangt von der Firma die Zahlung einer Nutzungsausfallentschädigung. Sie hatte vor allen Instanzen Erfolg.  Das BAG (Urteil v. 21.3.2012, 5 AZR 651/10) stellt zunächst fest, dass Arbeitnehmer einen Dienstwagen nach Kündigung und Freistellung regelmäßig nicht sofort zurückgeben müssen, selbst wenn sich der Arbeitgeber einen Widerruf der Fahrzeugnutzung vorbehalten hat. Wird ein solches Widerrufsrecht ausgeübt, muss dies billigem Ermessen entsprechen, so die Richter. Das ist regelmäßig nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer den Dienstwagen im laufenden Monat sofort zurückgeben soll. Auch eine Klausel, nach der eine Nutzungsentschädigung ausgeschlossen ist, wenn die Nutzung widerrufen wird, ist unangemessen. Im Urteil heißt es: “Die Ausübung des Widerrufs war im Streitfall - entgegen § 315 Abs. 1 BGB - unbillig. Die Beklagte hat keine Gründe vorgetragen, warum sie das Fahrzeug unmittelbar nach der Eigenkündigung der Klägerin zurückgefordert hat. Die Klägerin hatte kein anderes Fahrzeug und war daher hierauf angewiesen. Daneben war sie gem. § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG verpflichtet, die private Nutzung für den gesamten Monat Juni 2009 zu versteuern, obwohl sie über diese Nutzung für 22 Tage nicht mehr verfügen konnte. Vor diesem Hintergrund überwog das Interesse der Klägerin, das Fahrzeug bis Ende Juni 2009 zu nutzen.” Wichtig ist, dass mit dieser Entscheidung gleichfalls geklärt wurde, wie hoch die Nutzungsentschädigung sein muss. Die Richter stellten ab auf den Wert der 1 %-Pauschalversteuerung, die für die Privatnutzung zu zahlen ist.

Diskriminierung bei Jobsuche
Mit 49 Jahren war eine Frau angeblich zu alt, um beim Uniklinikum Heidelberg als Sekretärin zu arbeiten. Wie heute mehrere Zeitungen berichten, hatte die 49jährige Bewerberin ihre Bewerbungsunterlagen mit einem  handschriftlichen Hinweis zurückbekommen: “zu alt, geb. 61″. Sie zog vor das Arbeitsgericht und bekam jetzt ein Schmerzensgeld als Schadenersatz. Durch Vergleich wurde eine Entschädigung von EUR 10.870 festgelegt. Eine Klinikvertreterin sagte, man wisse nicht, wie dies habe geschehen können. «Bei uns geht es nicht nach Alter.» … Oder eben doch! Hier dürfte auch der maximale Schadenersatz von drei Monatsgehältern nach § 15 Abs. 2 AGG geflossen sein. Vielleicht macht es doch Sinn, in Zukunft auf ‘anonyme’ Bewerbungen umzustellen, wie jetzt in einem Modellversuch des Bundesministeriums getestet wird.
Verfasser: Fachanwalt für Arbeitsrecht Wolfgang Steen, Hamburg

Entlassungsentschädigung bei Diskriminierung
Das Landesarbeitsgericht Bremen hat sich vorgewagt: Auch wegen einer Kündigung kann es zu einer Entschädigung bei Verstoß gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz kommen. Das AGG verbietet Diskriminierungen u.a. aus Gründen der „Rasse“ und der ethnischen Herkunft. Dementsprechend sind durch das AGG auch Benachteiligungen wegen dieser Merkmale verboten (§ 1 AGG). Andererseits enthält das Gesetz selbst eine Einschränkung. Nach § 2 Abs. 4 AGG soll für Kündigungen nur das Kündigungsschutzgesetz gelten. Dem Gericht lag jetzt der Fall der Probezeitkündigung einer Frau mit russischem Akzent vor. In einem Gespräch des Geschäftsführers mit ihr sollen die Worte gefallen sein,  die Kunden würden sich wegen des russischen Akzentes “erschrecken” und würden denken: „Was für ein Scheiß-Laden, in welchem nur Ausländer beschäftigt werden.“ (Das Arbeitsgericht hatte dazu Zeugen gehört und ging davon aus, dass solche Äußerungen gefallen sind.)  Das LAG hatte jetzt zu bewerten, wie die verschiedenen Regelungen des AGG in Verbindung stehen. Der Hinweis auf den Vorrang des Kündigungsschutzgesetzes steht schließlich im Widerspruch dazu, dass nach dem AGG auch diskriminierende „Entlassungsbedingungen“ verboten sind (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGG).  So kam das LAG zu dem Ergebnis, dass die Ausschließlichkeitsanordnung des § 2 Abs. 4 AGG es nicht verbietet, eine Geldentschädigung zuzusprechen, wenn aus diskriminierenden Gründen gekündigt worden war (LAG Bremen v. 29.06.2010, 1 Sa 29/10). Die Indizien dieser Diskriminierung konnten auch vom Arbeitgeber nicht widerlegt werden. Als Entschädigung wurden schließlich EUR 5.400, hier: 3 Monatsgehälter, festgesetzt.
Verfasser: Fachanwalt für Arbeitsrecht Wolfgang Steen, Hamburg

Elternzeit und Vollzeitabfindung
Wer in der Elternzeit entlassen wird hat trotz Teilzeit Anspruch auf eine Vollzeitabfindung. Das hat jetzt der Europäische Gerichtshof (EuGH) in einem Fall aus Belgien entschieden. Die Klägerin war zunächst unbefristet in Vollzeit beschäftigt und hatte aktuell während der Elternzeit in Teilzeit gearbeitet. Als das Unternehmen ihr kündigte, sollte die Entlassungsentschädigung nur auf Basis des Teilzeitgehalts gezahlt werden.
Der EuGH sah darin einen Verstoß gegen die europäische Richtlinie zum Elternurlaub und erkannte den Anspruch auf Berechnung der Abfindung auf Vollzeitbasis an. Nach der Richtlinie bleiben für Arbeitnehmer im Elternurlaub die bestehenden und künftigen Rechte erhalten. Der EuGH betonte ausdrücklich, dass der Elternurlaub nicht mit Nachteilen verbunden sein dürfte - im Interesse der Vereinbarkeit von Beruf und Familie. (EuGH vom 22.10.2009, C-116/08)
Dieser Grundsatz dürfte sich auch im deutschen Arbeitsrecht schnell herumsprechen. Auch hier kommt es bei Entlassungen und Abfindungen immer wieder zur Benachteiligung derjenigen, die Elternurlaub in Anspruch genommen haben.
Verfasser: Wolfgang Steen, Fachanwalt für Arbeitsrecht Hamburg

Gewohnheitsrecht im Arbeitsrecht
Häufig hört man als Anwalt von Mandanten: “Das ist doch Gewohnheitsrecht.” (zum Beispiel das Rauchen am Arbeitsplatz). Die Frage stellt sich also, gibt es ein ‘Gewohnheitsrecht’ im Arbeitsrecht? Im Grundsatz: Ja. Dieses nennt sich dann “betriebliche Übung” und meint, dass es zum Beispiel immer üblich war, eine Jubiläumszahlung zu leisten. Die Rechtsprechung sieht gerade bei zusätzlicher Bezahlung die Quelle in einer solchen “betrieblichen Übung” (die bezahlte Raucherpause ist also möglicherweise betriebliche Übung). In der Sprache der Gerichte: “Eine betriebliche Übung ist die regelmäßige und gleichförmige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung auf Dauer gewährt werden.” Hier soll sich also die Gleichbehandlung durchsetzen. Natürlich kommt es dabei auch auf den Empfängerkreis an. Wenn z.B. nur den Leitenden Angestellten ein Dienstwagen gestellt wird, lässt sich kaum argumentieren, ein Dienstwagen sei für alle betriebliche Übung. Andererseits - so die Richter - kann aber nicht einfach eine ‘Einstellung’ der bisherigen Übung dazu führen, dass dies von Jedem akzeptiert wurde. Das Schweigen der Arbeitnehmer zählt dann nicht etwa als Zustimmung. In konkreten Einzelfällen sollten Sie sich auf jeden Fall um anwaltliche Beratung bemühen. Besser einmal mehr nachgefragt, als später bereut, nichts unternommen zu haben.

Gleichgeschlechtliche Lebenspartner und Hinterbliebenenversorgung
Nach einem Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 11. Dezember 2012 – Az.:3 AZR 684/10 - haben gleichgeschlechtliche "eingetragene Lebenspartner" Anspruch auf Hinterbliebenenversorgung aus betrieblicher Altersversorgung. Wenn die "Dienstordnung" einer Berufsgenossenschaft eine Hinterbliebenenversorgung für verheiratete Beschäftigte vorsieht, gilt dieser Anspruch auch für eingetragene Lebenspartner. 

Interne Stellenausschreibung - unzulässige Altersdiskriminierung
Wird eine interne Stellenausschreibung auf “Arbeitnehmer im ersten Berufsjahr” reduziert, liegt eine unzulässige Altersdiskriminierung vor. Das hat das Bundesarbeitsgericht jetzt in einem Fall entschieden, in dem der Betriebsrat gegen diese Stellenausschreibung vorgegangen ist. Das BAG: Wenn dieser beabsichtigte Einsatz von Berufsanfängern lediglich dazu dient, Kosten zu sparen, verstößt der Arbeitgeber gegen seine Pflicht zur diskriminierungsfreien Stellenausschreibung. 
In dem Fall ging es um eine Drogeriekette und die Ausschreibung war mit der Angabe versehen “Tarifgruppe … / erstes Berufsjahr”. In dem Betrieb sind Mitarbeiterinnen im 1. Berufsjahr durchschnittlich 29 Jahre alt, im 2. Berufsjahr steigt das Alter auf 36 Jahre an. Das BAG: “Der Arbeitgeber muss auf die Angabe verzichten. Eine solche Beschränkung stellt eine unzulässige mittelbare Benachteiligung dar.” Die vom Arbeitgeber gegebene Begründung des knappen Personalbudgets ist offensichtlich ungeeignet. Hiergegen konnte der Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 AGG vorgehen. (BAG vom 18.8.2009, 1 ABR 47/08)
Verfasser: Wolfgang Steen - Fachanwalt für Arbeitsrecht Hamburg

Leidensgereichter Arbeitsplatz statt Kündigung
Stellt der Arbeitgeber keinen leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung, kann dies zu Ansprüchen auf Schadenersatz führen. Das hat das Bundesarbeitsgericht bereits in einer Entscheidung vom 19.05.2010 (Az.: 5 AZR 162/09) festgestellt, in der es um einen Bahn-Mitarbeiter ging, der seine Tätigkeit als Sicherungsposten mangels Bahntauglichkeit nicht mehr ausüben konnte.
Das Gericht stellte zunächst fest, nach § 241 Abs. 2 BGB "ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks." Im Arbeitsleben gehört dazu:
- die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen,
- Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und
- dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen.
Zusätzlich stellt sich die Frage, wann gekündigt werden kann. Die Antwort des BAG: Erst wenn feststeht, dass auch die Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz unmöglich ist, kann gekündigt werden. Ein praktisches Problem ist allerdings, welche Arbeitsleistung der/die Betroffene anbieten soll. Es ist darauf zu achten - möglichst mit anwaltlicher Hilfe - nicht auf Beschäftigung auf dem alten Arbeitsplatz zu bestehen, wenn dieser gesundheitlich eben nicht mehr in Frage kommt.

Leiharbeit - gleiche Bezahlung auch rückwirkend
Eine Leiharbeiterin hat am 19.04. vom Krefelder Arbeitsgericht 13.200 Euro Lohn-Nachzahlung zugesprochen bekommen. Die 39-Jährige war 15 Jahre bei einer Leiharbeitsfirma angestellt und wurde als ungelernte Kraft an die verschiedensten Firmen ausgeliehen. Ihre fest angestellten Kollegen dort hätten für die gleiche Arbeit bis zu einem Drittel mehr verdient als sie. So habe sie bis Mai 2008 pro Stunde 6,66 Euro bekommen und erst danach einen Euro pro Stunde mehr. Die fest angestellte Belegschaft der Firmen brachte es dagegen auf Stundenlöhne zwischen 8,50 und 10,34 Euro. Das verstoße gegen das seit 2003 im Arbeitnehmer-Überlassungsgesetz verankerte „Equal-Pay"-Gebot, also das Recht auf gleiche Bezahlung für vergleichbare Arbeit. So sah es auch das Gericht und sprach der Frau die Nachzahlung rückwirkend für vier Jahre zu (Az.: Arb G KR AZ: 4 Ca 3074/10). Die Zeitarbeitsfirma hatte die Forderungen als unbegründet zurückgewiesen. Der Hinweis der Firma, der Klägerin den mit den christlichen Gewerkschaften ausgehandelten Tariflohn der Branche gezahlt zu haben, ging ins Leere. Denn diesen Tarifvertrag hatte das Bundesarbeitsgericht als unzulässig gekippt. Offen blieb, ob die Arbeitgeberin das Urteil anfechten wird. (Quelle: dpa) 

Leistungsorientierte Vergütung - Nur die halbe Leistung zählt im TVöD
Der TVöD sieht seit 2007 die Zahlung einer leistungsbezogenen Vergütung vor (LOB für Leistungsorientierte Bezahlung). Die Krux: haben sich die Betriebsparteien nicht auf eine Betriebsvereinbarung verständigt, wird nur die Hälfte des Ausschüttungsbetrages ausgezahlt. Das hatte damals auch einen gewissen Sinn, weil man Betriebsrat und Geschäftsführung bzw. Personalrat und Dienststelle quasi “verdonnern” wollte, in jedem Fall zu einer Regelung zu kommen. Nicht mehr nachvollziehbar ist diese Regelung allerdings mit dem erheblichen Zeitabstand, der sich inzwischen (nach 5 Jahren) eingestellt hat. So sah es auch ein Mitarbeiter der Volkshochschule in Solingen und versuchte, bis zum Bundesarbeitsgericht die Differenz aus 2007, also das volle Leistungsentgelt einzuklagen. Leider ohne Erfolg. Das Gericht verwies auf die Regelung in der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 18 Abs. 4 TVöD. Denn die Verteilung des vom Arbeitgeber zu zahlenden Leistungsentgelte soll nach einer Dienst- oder Betriebsvereinbarung erfolgen und nach dort festzulegenden Kriterien. “Wird eine solche Vereinbarung nicht geschlossen, erhalten die Arbeitnehmer ein sog. undifferenziertes Leistungsentgelt, das das Gesamtvolumen nur etwa zur Hälfte ausschöpft,” so das Gericht. Wenn also die Volkshochschule in dem genannten Fall 2008 auf Grundlage der Protokollerklärung ein undifferenziertes Leistungsentgelt iHv. 6 % des Tabellenentgelts des Klägers gezahlt hatte und eine Dienstvereinbarung zu § 18 TVöD nicht existierte, musste auch 2009 an den Kläger wiederum nur 6 % des Tabellenentgelts für September 2009 gezahlt werden. Eine Zahlung ohne eine Dienstvereinbarung sei schließlich nicht vorgesehen. Eine vollständige Verteilung des Gesamtvolumens setze eben die Existenz einer Dienst- oder Betriebsvereinbarung voraus (BAG v. 16. Mai 2012 - 10 AZR 202/11).
Anmerkung: Wir hatten rechtzeitig darauf aufmerksam gemacht, dass der Abschluss einer Dienst- oder Betriebsvereinbarung unerlässlich ist. Die praktischen Probleme sind bereits in dem Artikel “ Leistungsentgelte nach § 18 TVöD - Fragen und Antworten aus der Praxis” in Der Personalrat Heft 4, 2007 beantwortet worden.

Mobbing oder "sozial adäquates Verhalten"
In einer Entscheidung des LAG Düsseldorf wurde noch einmal zusammengefasst, was "Mobbing" tatsächlich ausmacht. Mobbing ist das "systematische Anfeinden, Schikanieren oder Diskriminieren von Arbeitnehmern untereinander oder durch Vorgesetzte" (so schon das Bundesarbeitsgericht 1997). Gleiches gilt, wenn ein Verhalten "in der Gesamtheit das allgemeine Persönlichkeitsrecht, die Ehre oder die Gesundheit des Betroffenen verletzt” (LAG Thüringen 2001). Der Arbeitnehmer darf keinem Verhalten ausgesetzt werden, das bezweckt oder bewirkt, dass seine Würde verletzt und ein von Einschüchterungen, Anfeindungen, Erniedrigungen, Entwürdigungen und Beleidigungen gekennzeichnetes Umfeld geschaffen wird (so das BAG 2008). Das LAG Düsseldorf weist aber auch darauf hin, dass selbst Konfliktsituationen am Arbeitsplatz, die sich durchaus über einen längeren Zeitraum erstrecken können, nicht geeignet sind, die rechtlichen Tatbestände zu erfüllen. Vielmehr kann ein sozial- und rechtsadäquates Verhalten vorliegen, das subjektiv als "Gemobbt-Werden" verstanden wird (LAG Düsseldorf v. 26.03.2013). Warnsignale beachten. Unsere Erfahrung ist, dass in den meisten Fällen tatsächlich ein Rechtsbruch dadurch vorliegt, Aufgaben zu entziehen (auch schrittweise) oder Mitarbeiter z.B. abzusondern, durch Versetzung in unangenehme Räumlichkeiten. Auch kann das plötzliche Kritisieren bisher anerkannter Leistungen ein deutliche Warnsignal sein. Bei diesen "Vorboten" sollten Sie rechtzeitig einen Anwalt aufsuchen, um ein wirksames Gegensteuern einzuleiten.

Mobbing-Schaden ist versichert
Erkrankt ein Arbeitnehmer wegen psychischer oder physischer Belastung am Arbeitsplatz und kann in der Folge den bisherigen Beruf nicht mehr ausüben, stellt sich die Frage, ob eine Krankengeldtageversicherung eintreten muss. Der Streit ist also, ob die Folgen von "Mobbing"-Handlungen zu einer versicherten Arbeitsunfähigkeit führen. Nach vielen Ablehnungen durch die Instanzgerichte hat jetzt der Bundesgerichtshof (BGH) für Klarheit gesorgt. Da die Definition der "Arbeitsunfähigkeit" an die konkrete berufliche Situation anknüpft, kann die Versicherungsgesellschaft nicht verlangen, den Arbeitsplatz oder das Arbeitsumfeld zu wechseln oder arbeitsrechtliche Schritte einzuleiten. Die Versicherung hat also die Krankheit (durch Mobbing) hinzunehmen und muss das Krankgentagegeld zahlen. (BGH v. 09.03.2011 - IV ZR 137/10)

Beachten Sie auch unsere Seiten zur Rechtsprechung zu Kündigung und Kündigungsschutz unter www.kuendigung-abfindung-hamburg.de/rechtsprechung